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予備試験の行政法の出題傾向と具体的対策【図表あり】

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今回は、司法試験予備試験の行政法の論文対策について解説します。

 

 

 

行政法は、個人的に対策がしやすい科目だと考えています。憲法と同様に、参照条文が付されます。この参照条文をいかに使うかということがポイントとなる科目とも言えます。

 

基本7科目の中で、一番法的素養が問われる試験といってもいいでしょう。言い換えると、一番、知識が不要な科目でもあります。

 

また、法的素養がなくても、処理手順があるので、その手順通りに検討していけば、合格答案を作成することができます。

 

行政法の出題傾向

 

行政法の出題傾向を見ていきましょう。過去の出題事項をまとめてみました。

過去の主な出題事項は以下の表のとおりです。確認していきましょう。

 

H30

H29

処分性

実体的違法

品川マンション事件

原告適格

H28

H27

訴えの利益

手続的違法

実体的違法

処分性

信義則違反

H26

H25

申請拒否処分と不利益処分の手続規律の相違

受益処分の撤回

目的外使用許可の裁量

救済方法

仮の義務付け

非申請型義務付け

H24

H23

実体的違法

手続的違法

処分性

提起すべき訴訟と訴訟要件

 

司法試験のオーソドックスな出題は、行政裁量(実体的違法)と行政救済法(処分性、原告適格など)を問う出題です。

 

予備試験でも、似たような出題がされています。受験生としては、①行政救済法からの出題と、②処分の実体的違法性③手続的違法性をまず、重点的に勉強するべきでしょう。

 

そのあと、行政調査や国賠訴訟などややマイナーな単元(重要ではあります)の学習をするという方針でいいと思います。

 

また、行政法では、現場で、個別法の解釈をすることも要求されますので、個別法の解釈や読み取りについても慣れておく必要があります。

 

行政法の具体的対策

 

行政法の出題傾向がわかったところで、行政法の具体的対策について解説していきたいと思います。

 

①行政救済法

 

行政救済法の出題頻度は高いです。この傾向は、司法試験も同様であり、おおよそ毎年、処分性、原告適格、訴えの利益のいずれかが問われています。司法試験委員会の関心の高さが伺えます。作問がしやすいという事情も影響していると思いますが。

 

処分性、原告適格、訴えの利益は必ずマスターしてください。このうちのどれかが、出題される可能性が非常に高いです。規範がかけるのは、当たり前であり、判例を意識した当てはめができるようになる必要があります。

 

憲法と同様に、処分性、原告適格、訴えの利益の重要判例については、精読するべきでしょう。特に、結論に至るまでの論理構造を丁寧に追い、答案上でもそれに依拠した論証を展開することができるようにならなければいけません。

 

ただ、この3点(処分性、原告適格、訴えの利益)だけでは当然足りません。予備試験行政法では、救済方法の選択が問われたり、取消訴訟以外の抗告訴訟の訴訟要件が問われている年もあります。各抗告訴訟の訴訟要件は、条文を見なくても指摘できるようになりたいところです。

 

時間的にタイトでもありますし、訴訟要件として法定されている趣旨を考えれば、案外簡単に覚えることができます。

 

取消訴訟以外の抗告訴訟を、取消訴訟の派生類型と考えて、取消訴訟の訴訟要件をベースに、当該抗告訴訟の特徴よりいかように変化するのかを考えるといいでしょう。

 

例えば、差止訴訟の訴訟要件として、処分の蓋然性があります。これは、差止訴訟が、処分を事前に予防するという訴訟であることから、簡単に導くことができます。

 

ただ暗記するだけでなく、なぜ、この抗告訴訟が法定されているのか、なぜ、この事項が訴訟要件として法定されているのか。その意義に立ち返ること理解が深まり、暗記も容易くなるでしょう。

 

②実体的違法

 

処分の実体的違法も頻繁に問われています。処分の実体的違法については、処理手順をマスターすれば、ある程度の論述が可能となります。この処理手順については、別途解説記事を執筆中でありますので、そちらを参照していただけると幸いです。

 

実体的違法を論じるに当たって、気をつけるべきことは、内部基準の取り扱いです。内部基準が絡む問題類型は限定されています。この問題類型の特定を間違えると、大幅な減点になりますので、事前に準備しておく必要があります。

 

簡単に解説すると、①内部基準(裁量基準)通りの処分がされた事案、②内部基準(裁量基準)から逸脱した処分がされた場合、③内部基準が解釈基準である場合の、三つの類型に分けることができます。

 

内部基準を絡ませた問題は、司法試験でも頻出ですので、予備試験受験時にマスターしておきたいところです。

 

③手続的違法

 

手続的違法は、実体的違法よりも頻度は下がりますが、平成28年と平成24年に出題されており、頻出のテーマと言えます。理由附記の程度や、手続的瑕疵が取消事由を基礎付けるかについては、事前に論証を用意しておくべきでしょう。

 

また重要論点もある理由附記については、内部基準が公表されていた場合に要求される理由附記の程度という応用的論点についても論証を準備しておくべきでしょう。

 

④個別法の読み取り

 

行政法救済法の問題であれ、実体的違法の問題であれ、行政法の問題を解くために、個別法の読み取りは不可欠です。

 

個別法の読み取りは、コツがあるというより、慣れの問題だと思います。判例を勉強する際には、できるだけ条文を確認したいところです。

 

とは言え、古い判例の場合、個別法が改正されていることも多いですから、毎回というのは難しいです。

 

そのため、事例演習を通して、慣れていくことがいいと思います。事例演習をする際に、掲載されている参考条文を一つ一つ読み込んで、条文間の関係や、条文の趣旨や、法令の構造などを考えるようにすれば十分だと思います。

 

以上が、司法試験予備試験の論文式•行政法の対策となります。