2018年度予備試験　再現答案　刑法【A評価】

今回は、平成30年度の予備試験に最終合格した際の、刑法の再現答案を公開したいと思います。

初めに

予備試験の成績

科目	評価価
憲法	C
行政法	B
民法	A
商法	C
民事訴訟法	C
刑法	A
刑事訴訟法	D
一般教養科目	D
法律実務科目	D
順位	300番台

司法試験の成績

科目	評価	順位
憲法	A	118点
行政法	A
民法	A	200点
商法	A
民事訴訟法	A
刑法	A	143点
刑事訴訟法	A
労働法		46点
論文総合		130位代

再現答案

第一　甲の罪責

1. 甲がVに無断で、Vより寄託されていた預金５００万円の払い戻しを受けた行為について、業務上横領罪（刑法２５３条（以下条数のみ））の成否

（１）「業務」とは、社会生活上の地位に基づき反復継続して行う事務であり、財物の管理を内容とする事務のことを指すところ、甲は新たな投資会社の立ち上げを計画しており、Vよりの寄託は、会社設立後の事業資金に利用しようとしていたことから、発起人という地位に基づいて、現金という財物の管理を反復継続して行なっていたと言えるから、業務性は認められる。

（２）預金５００万円は、Vが所有する「他人の物」である。民法上、金銭の占有と所有は一致すると考えられているが、刑法は財産の静的安全を保護する法律であるから、民事法と同様に解する必要はなく、寄託された金銭の所有者は寄託者にあると解することが、財産の静的安全を保護する刑法の趣旨に合致するからである。

（３）横領罪の占有とは、濫用のおそれのある支配力であり、法律上の占有もこれに含まれるところ、甲は自己名義の口座で預金５００万円を管理していることから、法律上の占有も認められ、占有も肯定される。

（４）「横領」とは、委託の趣旨に背いて、権利者でなければできない処分をする意思、すなわち不法領得の意思を発言する一切の行為をいうところ、甲の払い戻し請求は、投資のために寄託された趣旨に背く行為であり、Vでなければできない行為であるから、甲は「横領」したと言える。

（５）したがって、業務上横領罪が成立する。

2. 甲が、「証書を紛失した」と虚偽の事実をCに告げて、預金の払い戻しを受けた行為について、詐欺罪（２４６Ⅰ）の成否

　甲の上記行為はぎもう行為に該当し得る行為である。しかし、詐欺罪は成立しないと解すべきである。なぜなら、甲は横領罪を遂行するために、このような欺もう的手段を行なっているところ、横領罪が詐欺罪より低い法定刑とされているのは、横領罪の客体は、自己の占有する物である点において、誘惑的要素が強いからである。そして、このような誘惑的要素は業務上横領罪でも同様に認められる。

　したがって、詐欺罪は成立しない。

3. 甲が乙とともに、「債権債務関係はない」という念書をVに書かせた行為について、強盗罪（２３６条２項）の成否

（１）強盗罪の「暴行・脅迫」とは、相手方の反抗を抑圧するに足りるものをいうところ、サバイバルナイフという殺傷能力の高い凶器をVの面前に示し、念書の作成を強制する行為は、２対１の状況で、V宅という密室的空間であり助けを呼ぶことが困難な状況であることも踏まえると、反抗を抑圧するに足りるものと言える。したがって、暴行脅迫したと言える。　

（２）「財産上不法…の利益」とは、１項強盗との均衡上、現実に確実に移転することが可能な利益である必要があり、その利益を「得」たと言えるには、その利益を確実に取得したと言える必要がある。

　本件において、債務というのは、移転性のある利益であり、債権者が免除の意思を表示すれば消滅する利益である。そうすると、債務は２項の客体となる。また、念書を作成すれば、事後的に履行請求をすることは極めて困難になることから、Vに念書を書かせたことで、確実に利益を取得したと言える。

（３）したがって、強盗罪が成立する。

4. 乙が１０万円を奪った行為について、強盗罪の共同正犯（６０条、２３６条１項）の成否

（１）乙の１０万の奪取行為は、甲乙間の共謀に基づく行為と言えるか。共謀と乙のこの行為との間に、因果関係がみとめられるのか問題となる。

　まず、９月１日の共謀では、「絶対に手を出さないでくれ」と甲が要求していることから、この共謀と１０万円の奪取行為に因果関係は認められない。

　次に、現場共謀との因果関係の有無を検討する。９月５日において、乙は突然１０万円の支払いを要求したところ、甲はこれに承諾を与えなかったばかりか、その後において乙が同様の行為に出ないようにナイフを取り上げて現場を去ったことから、１０万円の奪取について現場共謀は認められない。したがって、現場共謀との因果関係は認められない。

　したがって、乙の行為は、甲乙間の共謀に基づく実行行為とは言えないから、甲が責任を追うことはない。

第二　乙の罪責

1. 甲とともに、Vに念書を書かせた行為については、上述の通り、強盗罪の共同正犯（60条、２３６条１項）が成立する。
2. Vより、１０万円を奪った行為について、強盗罪の成否

　強盗罪は、財物奪取に向けられた暴行脅迫を本質とする犯罪であるから、暴行脅迫後に新たに財物奪取の意思が生じた場合には、原則として強盗罪は生じない。しかし、本件において、乙は、Vの喉元にナイフを突きつけた上で、「１０万円を支払え」と脅していことから、１０万円という財物の奪取に向けられた暴行脅迫が認められる。したがって、暴行脅迫後に財物奪取の意思が生じた事案とは異なる。

　乙は、Vの怯えた状況を利用して、１０万円を奪っていることから、強盗罪が成立する。

最後に 

再現答案はいかがでしたでしょうか？

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